sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会! ? 您是第位访客?今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 信息法律研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 概况
  • 组织架构列表
  • 通知公告
  • 图片新闻
  • 人物介绍
  • 工作动态
  • 成果展示
  • 组织架构
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 非公经济法治研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究小组
  • 文化产业法治研究小组
  • ??????
当前位置: 网站首页 > 会员服务 > 会员风采

纪格非:案件管理与一体化背景下的欧洲大陆法系民事诉讼发展动向

2019-07-01 09:23:46 字体:

作者纪格非系中国政法大学教授,博士生导师。

内容摘要

在欧洲范围内,大陆法系国家民事诉讼制度的发展受到案件管理与一体化双重的影响。案件管理注重于司法效率的提高。一体化则侧重于寻求程序的共识,促进程序的合作与融合。一体化使得大陆法系各国为提高诉讼效率所进行的努力获得正当性;欧盟立法与法律解释的英美法视角对大陆法系国家潜移默化的影响;一体化也为大陆法系国家具体制度或法律解释的变革提供了直接的动力。在案件管理与一体化的合力下,欧洲大陆法系各国的民事诉讼制度未来将继续努力在司法效率与质量之间寻求平衡。

关键词:案件管理 新当事人主义 程序公正 司法效率

image.png

一、案件管理——欧洲新当事人主义的关键词

(一)案件管理在欧洲的形成与发展

对于欧洲绝大多数大陆法系国家而言,19世纪是属于当事人主义的时代。1806年《法国民事诉讼法》的颁布标志着这一时代的开始。该法典在内容上大量承袭了1667年的国王敕令,保持了旧模式中的形式化特征,并因此而成为一部“诉讼手续规则”。在饱受争议的同时,法国1806年《民事诉讼法》确立了以法官的中立与消极为特征的当事人主义模式,并对此后近一个世纪的欧洲民事诉讼制度的发展产生了直接和深远的影响。1838年颁布的《荷兰民事诉讼法》、1877年《德国民事诉讼法》以及1884年的《瑞典民事诉讼法》,均体现了明显的当事人主义的特征,即程序由当事人或其律师控制,贯彻口头审理和直接审理原则,当事人的程序权利与义务由立法者直接作出规定,程序的样式由立法决定等等。?

然而,自19世纪中叶开始的席卷全球的诉讼爆炸、司法资源不足的问题,也同样困扰着欧洲绝大多数国家。在案件数量的压力下,不仅司法机关解决纠纷的效率大大降低,司法的质量也无法得到有效的保障。这些问题促使欧洲各国进行以提高诉讼效力为核心目的的司法改革。在民事诉讼领域,改革的重点在于强化法官对民事诉讼程序的管理权,促进民事案件在合理的期限内审结。1898年《奥地利民事诉讼法》生效,标志着改革的开始。新法以法官对程序的积极干预为特征,此前奥地利适用的法律为1781年颁布的Allgemeine Gerichtsordnung,该法典由Von Froidevo起草,具有明显的书面审理、形式化特征,法官必须受到程序规则的严格约束,不能自由评价证据。立法的变化首先出现在1873年奥地利的小额程序中,通过改革,该程序中注入了口头原则、直接审理和自由评估证据的特征。与此同时,1890-1891年学者Franz Klein发表了若干关于诉讼程序改革的文章,为立法的修改奠定了基础。1893年,奥地利完成了民事诉讼法草案的起草工作,除了民事诉讼法以外,该草案还包括《司法法》和《执行法》两个部分。新法在5年后得以实施。该法以民事诉讼程序的社会化为背景,力图摆脱法国民事诉讼主导的当事人主义的影响,建立快速、便宜的民事诉讼程序。新的民事诉讼程序具有以下几个方面的特征:1.将预备防御的适用限定于特定的范围和特定的时间。当事人对于法院管辖等程序性事项的异议必须在第一次听审时提出,超过此时间不得再提;2.法官拥有广泛的案件管理权;3.案件审理被分为书面准备和口头审理两个阶段,其中口头审理原则上应当一次开庭完成;4.严格执行期限制度,即时间届满,不能再次进行相应的程序步骤 ;5.法院应当将收到的书面证据通知对方当事人。《奥地利新民事诉讼法》意图寻求法官与当事人在案件审理过程中的权利的制约与平衡,为民事诉讼法在欧洲的发展开启了一个新的时代,即案件管理的时代。其后,欧洲各国所进行的以加强法院职权为核心的民事司法改革,在很大程度上受到了奥地利的启发和影响。1924年德国对《民事诉讼法》进行了一次较大的修订,强调法官应当负责程序时间的把握。在这次改革中,实现集中的口头审理成为改革的目标。1933年开始,德国更是从奥地利借鉴了当事人真实陈述义务的规定,同时限制当事人在上诉审程序中提出新的事实或证据。此后至1976年,德国的民事诉讼法中的个人主义逐步让位于国家干预。

除了德国以外,奥地利的改革对中欧和东欧地区的国家也产生了直接的影响。一些国家在1898年仍然隶属于奥匈帝国。此后,以加强法官职权为核心的民事诉讼法的变革席卷欧洲。北欧的丹麦、挪威和瑞典分别于1916年、1915年和1917年开始了第一轮民事司法改革。改革后的民事诉讼程序以公开原则、口头审理和法官自由评价证据为特征。此后北欧国家的改革一直持续到21世纪初,后期的改革涉及法院的设置、法官的遴选等各个方面。希腊、意大利、瑞士、瑞典等国的民事诉讼程序在此期间也经历了较大的变化,法官的职权得到强化、诉讼的效率得以提高。荷兰的《民事诉讼法》原本也强调当事人是程序的主导者,在21世纪前,其民事诉讼程序几乎没有受到其他国家关于案件管理的思路的影响。虽然在2002年前,荷兰曾经作出几次试图改革本国民事诉讼制度的尝试,但是均未取得成功。2002年《荷兰民事诉讼法》经过了一次比较大的修订。在这次修订中,加强法官对于程序的职权干预以及提高程序效率成为一个明确的主题。1999年随着英国民事程序规则的颁布,案件管理在欧洲的发展达到了一个新的高度。英国是传统的普通法国家,然而通过改革,英国的民事诉讼制度与大陆法系国家的民事诉讼制度具有了更多的共性特征。?

虽然“案件管理”代表了当今欧洲许多国家民事诉讼发展的趋势,但是各国由于历史传统与现实需求的区别,对于案件管理的理解和具体操作也各不相同。然而,通过对不同国家案件管理模式的的研究,不难发现几乎所有国家的案件管理都具有以下几个方面的特征:

首先,要对基础资产进行结构化设计第一,案件本身的特点决定其审理的程序。在案件管理的思路下,程序的灵活性得到前所未有的强调和重视。立法者不再通过设计一套严密的程序规范,再将其适用于不同类型的案件,而是根据不同类型的案件的特征设计不同的程序。因此,案件管理的发展促进了程序的分化与细化。家事审判程序、小额程序、知识产权类案件审理的程序等,均是在此期间出现或得到了发展和完善。即使在程序分化不够细致的国家,案件管理的发展也为法官行使程序控制权提供了充分的空间。比如很多国家民事诉讼法规定,法官可以根据案件的具体情况选择以书面或者庭前会议的方式进行审理前的准备。

第二,对程序的决定权由立法者转移给法官和当事人。程序的多元化构建是由立法机关完成的,然而具体案件应当适用哪种程序则是在案件审理过程中由法官和当事人共同决定的。司法实践中每一个案件的具体情况都存在着细微的差别,由法官根据审理的需要对案件适用的程序作出选择是一种比较明智的方法。为了对法官选择程序的权力加以限制或补充,当事人对法官的程序选择可以提出不同的意见和主张。因此具体案件的审理程序的决定权是由法官在当事人的参与下完成的。

第三,立法者为法官实施案件管理确定了明确的目标, 法官行使案件管理的权力必须受制于该目标。案件管理理念的产生使得相关国家的民事诉讼的目标发生了重大的变化,多数国家将实现民事案件审理的高效、便捷、诉讼结果的公正作为程序的目标。比如奥地利1983年进行的改革就把高效、便利地解决纠纷作为立法的目的。据此,在审理前的准备阶段,法官会帮助当事人整理争点,确定提交的证据的范围和顺序,加快程序的进程,也可以根据案件的实际情况,建议当事人通过诉讼外方法解决纠纷。因此,案件管理并非目的,而是实现目的的手段。法官对于诉讼程序的控制权并非没有限度,而是会受到立法目的的指引。

(二) 案件管理对欧洲大陆法系民事诉讼制度的影响

案件管理指明了大陆法系国家司法改革的目标与方向。欧洲各国虽然在地理位置上十分接近,但是司法制度方面的差异原本却相当明显。在民事诉讼领域,呈现出以英国为代表的英美法系、以法国、德国、奥地利、意大利等为代表的大陆法系以及以克罗地亚为代表的社会主义国家的司法制度并存的景象。即便同属于大陆法系国家,各国的民事诉讼程序也存在着迥然的差异。然而,案件管理的发展却为各国司法制度的发展设定了相同的目标,由此为民事诉讼程序的融合提供了契机。

1.对于大陆法系国家而言,管理型法官概念的出现促进了审理的集中化以及审前程序与审理程序的分离,促进了证据交换(特别是书证的交换)、争点整理制度的发展,也促进了民事诉讼中与扩大纠纷解决功能相关的制度的发展(比如诉的合并、起诉状的修改等方面的制度)。上述制度的出现或民事诉讼法的变化,使得大陆法系的民事诉讼在某些领域与英美法系逐渐靠近,并不断借鉴英美法的经验。

2.为司法程序的多样化设计提供了可能。在案件管理的理念发展的过程中,法官被赋予了更多的程序控制权。立法者通过程序的多样化设计,在一定程度上,保障了法官根据案件的具体情况,选择适用的程序。但是,对于每一个具体的案件而言,案件审理的具体步骤和进程,是由法官决定的。这实际上等于赋予了法官决定程序的具体内容的权利。因此,在案件管理理念的支配下,立法者与法官共同完成了程序的设计。立法机关提供了多样化的程序并决定了程序的基本框架,而程序的具体安排和进程,则是由法官把握的。立法为法官提供了多样化的程序选择,案件管理为法官在司法实践中提供了丰富的程序设计的空间,在此背景下,程序的灵活性大大增强。

3.案件管理给民事诉讼程序的发展带来了隐忧。案件管理通过赋予法官程序性控制权的方法,致力于提高纠纷解决的效率,促进实质公正。然而,案件管理可能给民事诉讼程序带来的负面影响也一直受到欧洲各国立法机关、司法机关以及学界的关注。这些负面影响体现为三点:第一,案件管理的本质在于法官根据个案的具体情况把控程序的进程与步骤。这使得案件管理在提高了诉讼效率的同时,也可能导致程序的可预见性和稳定性的降低,从而对程序正当性的基础造成威胁。同时,法官对于程序的过度干预可能导致对当事人程序性参与权的侵犯;第二,法官对于程序进程的管理几乎不受到来自立法的具体的约束,立法仅仅通过概括性指引的方式,对法官行使权力应当达到的目标作出规定,至于法官行使程序性管理权的行为是否适当,当事人很难提出实质性异议,上级法院也难以进行有效的监督与干预。因此,案件管理从整体上提高了程序的效率,降低了司法解决纠纷的成本。但是,就个案而言,法官就具体案件的管理是否促进了特定案件高效、公平地解决,则是案件管理本身无法进行有效地监督和控制的;第三,在案件管理理念的支配下,民事诉讼程序的某些变革与传统的程序正义观念存在着冲突。最典型的是为了提高司法程序的效率,欧洲大陆法系一些国家提高了书面审理在民事诉讼程序中适用的比例。这一变化削弱了传统民事诉讼程序中口头原则的作用。

总之,案件管理的产生与发展为欧洲民事诉讼程序的融合提供了可能,并指出了司法制度改革的方向与目标。然而,案件管理可能与程序安定、程序公正等基本理念造成的影响也是客观存在的。案件管理可能产生的上述问题对于大陆法系国家民事诉讼程序的影响可能更加明显和直接。大陆法系的民事诉讼程序虽然是以当事人主义为特征的,但是当事人的主导权主要体现在对于事实审理范围以及对证据提交范围方面。在程序的控制权方面,大陆法系的法官原本就享有更多的干预和控制的空间。进一步强化的法官职权如何才能被控制在一个合理的范围内,并与程序公正的基本理念保持平衡,是案件管理正当性的重要基础。同时,如何确保案件管理的目标与理念在每一个具体案件审理的过程中得到落实,也是欧洲各国司法改革的设计者必须回答的问题。

二、“一体化”背景下的案件管理多种住房抵押贷款证券的发行

(一)欧洲民事诉讼程序一体化的道路

“一体化”是人们描述当今欧洲政治、经济和社会生活领域的现状时,出现频率最高的词。在法律领域,欧洲的一体化努力也取得了举世瞩目的成就。法律领域的一体化首先发生在与市场、经济一体化密切相关的部分。比如竞争法、消费者保护法、税收法等方面。民事诉讼虽然并不直接涉及市场与经济的统一,但是纠纷解决程序的统一无疑对欧洲一体化具有重要的意义。在当今的欧洲,民事诉讼程序的一体化主要有以下三种推进途径:

跨国民事诉讼合作:在民事诉讼程序的特定阶段进行合作的尝试始于1973年生效的《民商事管辖权及判决承认与执行公约》(以下简称《布鲁塞尔公约》)。1988年,与《布鲁塞尔公约》平行的《洛迦诺公约》在欧共体成员国与EFTA国家之间签订,从而扩大了《布鲁塞尔》公约适用的地域范围。上述两项公约和欧共体与EFTA成员国在1990年对两公约所进行的修订内容,构成了2002年《布鲁塞尔条例》的基础。《布鲁塞尔条例》主要涉及管辖、平行诉讼、临时措施和判决的承认与执行四个方面,它旨在促进《欧共体条约》第65条及第61(C)条所要求的欧洲共同体成员国之间在民商事领域的司法合作。对于协调跨国民事诉讼案件发挥了重要的作用。

1997年《阿姆斯特丹条约》赋予了欧洲共同体以立法权。此后,在欧洲委员会的主导下,欧洲在跨国民事诉讼程序的合作方面,取得了诸多方面的成绩。其中涉及送达、证据收集、破产程序、民商事案件的和解等诸多方面。欧盟涉及民事诉讼程序的条例与指令中,影响比较大的是欧洲支付令规则和欧洲小额请求支付令规则。前者为跨国民商事债务纠纷的债权人,在其权利没有受到异议时,提供了一种新型的、统一的和可选择的程序。后者则适用于债权请求数额低于2000欧元的跨国债务纠纷。程序以书面审理为原则,不实行律师强制代理,并且胜诉方可以要求败诉方负担一定比例的诉讼费用。成员国依据上述两种程序作出的判决可以无需经过承认,直接在其他成员国得到执行。这两种程序的建立标志着欧洲民事诉讼程序一体化的进程由国家间合作进入到法院间合作的阶段。同时,这两种程序均以简明、高效为特征,强调成员国间通过互联网共享信息资源,便利当事人获得信息。因此,欧洲支付令规则和欧洲小额请求程序规则对于提高跨国债务清偿效率起到了重要的作用,同时对各成员国国内立法的变革也起到了一定的引领作用。

特定领域的统一:按照多数欧洲学者的理解,欧盟各国在跨国民事案件中的合作并不属于一种真正意义上的程序统一。统一司法程序的突破发生在1997年,欧盟成员国通过《阿姆斯特丹条约》, 提出了建立“自由、安全和公正的区域”的新目标。《阿姆斯特丹条约》赋予了欧盟在共同贸易政策结构内谈判和缔结有关服务业及知识产权国际协定的权利。欧盟在实体法领域的统一运动成为程序融合的强大推力。其中,最主要的体现在知识产权保护、反不正当竞争法以及消费者权益保护法领域。

欧盟2004年通过的知识产权执行指令虽然主要涉及成员国知识产权保护的问题,但是该指令中的一些内容却涉及到事实的证明、证据的收集和禁令救济等程序性内容。因此,实现了知识产权案件审理程序的部分统一。知识产权执行指令所涉及的案件审理程序在许多方面有所突破。在程序设计的总体目标上,执行令以真实的发现为首要目的,有意弱化当事人的主导因素;在证据的保全方面,指令规定如果不进行证据保全将使权利人受到不可补救的损害的,法院在进行证据保全时无须通知对方当事人;在证据的收集方面,该执行令规定“如果当事人一方已经提供合理证据证明其诉讼请求,为支持其诉讼请求,该当事人可以申请另一方当事人出示其掌握的证据,除非这些证据受到秘密特权的保护。”这一规定所涉及的证据开示的范围,要大于许多大陆法系国家民事诉讼法所要求的开示范围;在诉讼费用的负担方面,执行令规定,胜诉方当事人有权要求对方当事人负担胜诉方支付的合理的、比例均衡的诉讼费用。这一规定也更多借鉴了英国民事诉讼法关于诉讼费用负担的模式。因此,对于多数大陆法系国家而言,指令所涉及的许多规则具有明显的英美法色彩,指令的执行使得这些国家的民事诉讼程序中不可避免地融入了英美法因素。

程序最低限度标准的形成:上述两种欧洲民事诉讼程序一体化的路径基本是作用于局部的、特定领域的一体化。由于诉讼程序与一国的文化、历史、政治的关系紧密,是各成员国最不愿意放弃主权的领域,因此程序的统一具有显而易见的难度。在此背景下,欧盟从基础性的程序的理念统一、程序公正的最低限度的标准形成、基本程序规则的统一入手,逐步为程序的统一创造条件。

早在1950年《欧洲人权公约》签署时,欧洲理事会就在公约中规定了程序公正的最低限度标准。《欧洲人权公约》同时规定,除了成员国以外的自然人、法人和其他组织对于欧洲理事会成员违反公约所保障的人权的案件,在用尽国内救济途径后,可以诉至欧洲人权法院。在内容上,《欧洲人权公约》为各成员国规定了人权保障的最低限度要求。各成员国国内的立法或司法行政机关的行为,对人权的保护不得低于《欧洲人权公约》所提出的标准。该公约第6条专门规定了在司法程序中,各国应当遵循的人权标准。第6条(1)规定,在民事权利和义务或者对其本人的任何刑事起诉的决定过程中,每个人都被赋予权利得到一次由法律确定的独立而公允的裁判机构在合理的期间内所进行的公正而公开的听证。判决应当公开宣告,但是为了民主社会中的道德、公共秩序或者国家安全(在民主社会中青少年的利益或者对当事人私生活的保护就是这样要求的),或者在某些特殊情况(在此公开兴将会损害司法利益)中在依法院看来严格必须的程度上,媒体和公众可以从全部或部分审判中被排除。根据上述内容,有学者归纳出人权公约中的公平听审权应当涵盖的基本要素,它们包括:出席权、武器平等权、平等出示证据的权利、交叉询问对方证人的权利、得到经过合理分析的判决的权利、公开审判权、在合理的时间内获得听审权、由经过法律授权的独立的中立的法庭审理的权利。

《欧洲人权公约》中关于程序公正的最低标准的规定对欧洲很多国家的民事诉讼程序产生了直接的影响,尤其以北欧国家的表现最为显着。比如丹麦司法执行委员会在最近的一次改革中提出了民事诉讼程序应当具有的四项价值:接近法院,争议的解决必须有助于实现正确的判决,争议必须在合理的时间内解决,成本应当是当事人与社会能够承受的。类似的规定也出现在瑞典和挪威的民事诉讼法中或民事诉讼改革的目标中。这些价值与《欧洲人权公约》第6条规定的内容具有很大的契合性,是公约的精神在成员国国内民事诉讼程序中的直接反映。

在《欧洲人权公约》的基础上,欧共体委员会于1987年指定了一个由Storm教授领导的研究小组,负责研究欧盟的民事诉讼程序统一的路径。该小组由12名成员组成,分别来自欧盟12个国家。研究小组早期的工作任务是起草一部指令,实现成员国民事诉讼程序的核心部分统一化、现代化。但是随着研究的深入,人们发现由于各国司法制度存在的巨大差异,统一司法程序的目标过于遥远。因此在1994年,该研究小组只提交了一份名为《欧盟司法法近似规则》的研究成果。该成果提炼了成员国民事诉讼程序中有可能实现统一的14个方面,虽然该研究报告对成员国并不具有任何法律拘束力,但是研究报告中提出的很多理念为欧盟后来的立法实践采纳,其中最为明显的例子是欧盟关于小额请求程序与支付令的指令就明显受到了Storm 教授的研究报告的启发。?

在程序性共识形成的过程中,由美国法律协会和国际统一私法协会联合推出的《跨国民事程序原则与规则(2004)》也产生了比较大的影响。该规则的起草者意图为各国法院审理跨国民事案件提供程序上的指引。起草者充分认识到各国民事诉讼程序存在的巨大差异,因此规则的制定建立在大量的比较法研究的基础上。从内容上看,规则综合了英美法系与大陆法系民事诉讼程序的特征。比如,有限度的证据开示,灵活的证明责任分配制度,集中审理但并不要求在一个审判日审结等等。虽然该规则自颁布就广受诟病,但是在其强调法官对程序的管理权的方面,与欧洲多数国家的发展趋势一致。因此,其被认为比Storm 的报告具有更高的参照价值。

上述程序公正的基本标准虽然不能直接作为欧洲各国民事诉讼程序的基本内容,但是它们指出了欧洲各国民事诉讼程序努力的方向,只是将实现总体目标的路径的决定权赋予了各国的立法与司法机关。

(二)一体化对欧洲大陆法系民事诉讼程序发展的影响

一体化是促进当今欧洲各国民事诉讼程序变迁的重要动力来源,其对欧洲大陆法系国家民事诉讼程序的发展产生了如下影响:

肯定了大陆法系各国为提高诉讼效率所进行的司法改革的整体方向。欧洲民事诉讼程序一体化的三种途径均把提高效率作为努力达成的目标之一。《布鲁塞尔公约》的基本目标之一就是通过制定简单、便捷的执行程序,以最大限度地促进判决在成员国之间的自由流动。《布鲁塞尔条例》第17条则明确规定:“根据相互信任原则,执行其他成员国的判决的程序必须高效快捷。”在反不正当竞争法与知识产权保护领域,欧盟的程序规则均体现了法官依职权主导程序的核心思路。《欧洲人权公约》第6条,更是将司法机关应当在合理期限内作出判决作为程序公正的一项基本内容。这些规定反映出的立法精神,与欧盟各国,特别是大陆法系国家自19世纪开始的司法改革的基本目标是高度契合的,为案件管理在这些国家的深入发展提供了正当化的基础。

欧盟立法与法律解释的英美法视角对大陆法系国家潜移默化的影响。从《欧洲人权公约》对程序公正的表述不难看出,公约对于司法程序中人权问题的理解,更多地倾向于英美法的视角,而非大陆法视角。其中“武器平等”“交叉询问”“平等的出示证据的权利”就是典型的例子。这种视角的差异必然会与大陆法系国家的立法与司法发生一定的冲突。欧洲人权法院在一些涉及《欧洲人权公约》第6条的案件中,曾经尖锐地批评欧洲的一些大陆法系国家(主要包括奥地利、比利时、法国、德国、意大利、荷兰)的审前程序中,缺乏中立的司法人员,程序的透明度不足等问题。自成立以来,欧洲人权法院在针对大陆法系成员国违反《欧洲人权公约》第6条的领域,形成了数量庞大的判决。这些判决提示成员国立法、司法机关注意到存在的问题,对法律的发展与变革以及法官在实践中对于法律的理解与操作产生了实质性的影响。

除了立法以外,在司法过程中欧盟法院借用英美法的视角或规则解释欧盟法的做法并不罕见。其中最典型的是借用英美法的判决效力理论判断是否属于平行诉讼的问题。根据《布鲁塞尔公约》第21条的规定,当诉讼具有相同的诉因,相同的诉讼标的且当事人相同时,对这些诉讼应当尽量提交一个法院审理。该公约第22条同时规定,当相关诉讼在不同成员国的法院提起时,也应当尽量合并审理。从公约中“诉因”“诉讼标的相同”“当事人相同”的用语可以看出,《布鲁塞尔公约》对于是否属于平行诉讼的判断标准在很大程度上借鉴了英美法的概念与方法。在英美法国家,解决判决效力的规则被称为禁反言规则,类似于大陆法系国家的既判力理论,即在有管辖权的法院对当事人争议的诉讼标的作出最终的裁判后,同一诉讼的当事人不得再以任何理由就同一诉因再次提起诉讼。根据这一规则,发生在相同当事人之间的,基于同一诉因的所有争议,必须一次性提交给法院审理,而不能分别进行诉讼。禁反言的存在极大扩大了英美法系国家民事纠纷的解决效率。《布鲁塞尔公约》关于平行诉讼的规定的直接目的在于避免基于同一诉因的争议的分别向不同国家法院诉讼,从而产生矛盾判决。但是,在界定“同一争议”的概念时,公约借助了英美法的诉因理论。欧盟法院在1987年Gubisch Maschinenfabrik v Palumbo一案中详细阐明了《布鲁塞尔公约》第21条涉及的问题。该案中Palumbo向意大利法院提诉讼,要求确认其与Gubisch签订的合同无效。意大利法院受理案件后,Gubisch对法院的管辖权提出异议。因为在Palumbo起诉前,Gubisch已经向德国的法院提起诉讼,要求Palumbo履行与自己签订的合同。欧盟法院在判决中认定,确认合同无效与继续履行合同属于基于同一个合同引起的争议,因此诉因是相同的。在诉讼标的是否相同的判断上,该判决没有采用德国立法或理论对诉讼标的的理解,根据德国的认识,两个案件虽然基于同一法律关系,但是诉讼请求是不同的,所以诉讼标的也不同。欧盟法院回避了两大法系在这一问题上的分歧,而是认为如果两个案件分别审理,可能会产生矛盾的判决,从而给裁判的执行带来问题。因此,认定两个案件是不能分别诉讼的。《布鲁塞尔公约》对于平行诉讼的规定和理解在一定程度上可能对成员国产生示范性的作用。法国的法院在近年来多次使用英美法的禁反言理论来判断案件是否由于既判力的原因而不能被受理。2009年在Sédéa électronique v Pace Europe中,法国最高法院虽然否决了上诉法院对于该案由于既判力的原因不能受理的判决,但是明确指出了禁反言的三个构成条件:本质上矛盾的诉讼请求;法律基础是否相同(是否为同一合同关系);当事人是否相同。这一判决虽然引发了轩然大波,但是禁反言这一用语却不断出现在法院的判决中。

为大陆法系国家具体制度或法律解释的变革提供了直接的动力。根据欧盟的法律规定,各成员国都有义务保证欧盟的立法在本国境内非歧视地、高效地得以落实。因此,欧盟立法中的程序规则必须通过成员国的国内法院方能实现。为达此目的,各成员国国内的司法程序仅被视为实现条约目的的手段。欧洲法院在审理具体案件的过程中有权对各成员国国内诉讼程序是否达到了欧盟法规定的标准作出判断。这些判断可能会成为成员国修改本国立法或对现有立法的内容作出重新解释的依据。比如,Dutsche Energiehandels-und Beratungsgesellschaft v Gerrnany 一案,原告提出根据《德国民事诉讼法》第116条的规定,法人在普通的民商事案件中不能获得法律援助,除非该案涉及公共利益。原告认为德国民事诉讼法的上述规定违背了效率原则。而欧洲法院援引了《欧洲人权公约》第6条,认为法律援助涉及公民接近正义的权利。《德国民事诉讼法》的规定是否违背《欧洲人权公约》,取决于所涉案件的法人属于牟利法人还是非牟利法人。国内法院在决定是否给与法律援助时,应当考虑案件所涉及的内容、程序对于当事人的重要程序、胜诉的可能性、限制是否恰当等诸多具体因素。可以预见,这一判决很可能会对德国民事诉讼法的解释或未来的发展产生影响。

再以瑞士为例,瑞士在统一的民事诉讼法起草和制定的过程中,并没有对一体化的问题给与充分重视。立法者只对那些有利于提高诉讼效率的制度表现出兴趣,因此对于和解制度、证据的收集制度、当事人在证据方面的协力义务,较多地借鉴国外的立法经验,但是在其他方面则显得相对保守。然而民事诉讼程序一体化的进程对瑞士立法者的态度产生了影响。比如,根据2007年《卢加诺公约》的规定,各成员国有义务执行由其他成员国制作的,在制作国具有强制执行效力的文书。因此德国或奥地利的债权人可以持其所在国签发的公证文书向瑞士法院申请执行。传统瑞士民事诉讼中并无此类规定,此类制度方面的缺失会大大增加瑞士本国的债权人实现权利的成本,并使其在市场竞争中处于相对不利的地位。因此,瑞士在2011年颁布的统一民事诉讼法中,增加了债权人可以申请可执行性催收凭据的规定。在临时性救济措施方面,瑞士原来的民事诉讼法规定的申请条件也比较严格。只有债权人的住所地不在瑞士境内,且债权人有很高的胜诉可能,法院才会允许采取临时性措施。而按照《卢加诺公约》的规定,只要债权人申请的可执行性申明得到了批准,无需其他条件,就可以申请临时性救济措施。面对这种局面,瑞士的国内法不得不作出调整,以使申请临时性措施的条件与国际接轨。

因此,对于欧洲各国的民事诉讼程序的发展而言,一体化促进了制度的交流与借鉴。在很大程度上起到了“缩小”各国立法差距的作用。

三、案件管理与一体化的合力对欧洲大陆法系国家民事诉讼程序发展的影响

如前所述,案件管理与一体化作为当今欧洲民事诉讼程序发展的两大动力,分别从内、外两个方面影响着大陆法系国家民事诉讼制度的发展。基于解决本国民事案件数量的压力而强化法官的案件管理职能,同时基于欧洲一体化的要求而寻求在民事诉讼领域的合作与融合。民事诉讼制度发展的未来方向将取决于这两个驱动因素的合力。前者强调纠纷解决的效率,后者的作用机制颇为复杂,一体化的趋势为欧洲各国的民事诉讼程序的相互借鉴与融合提供了动力与平台;使得各国基于提高诉讼效率的目的而付出的努力得以正当化,但是同时又将这些国家对于诉讼效率的追求限定于程序正义的底限范围内,避免因效率优先而导致的程序正义的其他方面的失守。

在欧洲民事诉讼程序发展的合力形成与作用的过程中,欧洲人权法院发挥了核心性的作用。成员国公民有权在受到《欧洲人权公约》保障的基本权利受到侵犯时,诉诸人权法院,而人权法院亦有权利就某一特定国家的民事程序中的某些具体规定或法院的审判行为是否违背了《欧洲人权公约》作出判决。这些判决,必然对一个国家司法程序的未来发展产生深远的影响。总体而言,在一体化的背景下,欧洲大陆法系国家的民事诉讼程序的发展出现了以下几个方面的趋势:

(一)注重提高程序的效率

由前述内容可知,无论案件管理的基本目标抑或《欧洲人权公约》第6条的基本内容,高效地解决纠纷在欧洲已经成为衡量一个国家民事诉讼程序优劣的重要指标。一般来说,司法效率的提高依赖于两个方面的因素,其一,充分的、有保障的司法资源的投入。包括法院的建设、司法人员的投入等等;其二,通过科学、合理的设计,提高程序本身运行的效率。?

在机构和人员的保障方面,司法效率原则要求各成员国提供包括法院、司法人员在内的充分的司法资源。一般而言,单位人口占据的司法资源越多,司法解决纠纷的效率也越高。然而,从欧洲人权法院受理的以违反接近司法原则起诉的案件数量来看,一国人均司法资源的占有量与接近司法的程度并非呈直接的正相关关系。从法院数量上来看,现有的统计数据并不支持法院越多纠纷解决的效率越高的结论。欧洲多数大陆法系国家领土面积并不大,但是交通却极为方便,再辅之以视听技术、电子技术,所以一些国家虽然法院数量不多,或分布不均衡,也不会对司法的效率产生负面的影响。相反,法院数量众多,分类细致也往往意味着程序的繁琐。以瑞士为例,瑞士每10万人口拥有6个法院,但是由于程序本身不够简洁,因此,导致了司法资源的投入与收益的失衡。从法官数量上看,法官人数与司法效率之间也没有直接的关系。比如,根据CEPEJ(European Commission for the Efficiency of Justice)的统计数字,欧洲北部国家(英国、荷兰、芬兰、瑞典、德国等国)每10万人口占有的法官人数较少,而欧洲南部和东部国家(法国、意大利、奥地利、西班牙等)每10万人口占有的法官人数较多。但是,从欧洲人权法院受理的关于诉讼拖延的案件数量来看,欧洲南部国家因诉讼拖延问题而受到的起诉更多。因此法官数量对于提高诉讼效率并没有决定性的影响。有研究认为,国家为法官配备的助手数量才是司法效率的决定性因素。以匈牙利为例,其10万居民拥有的法官人数是28.9人,远远高于奥地利(19.9人),瑞典(14.1人),英国(3.5人),但是由于匈牙利每位法官配备的助手数量(2.7人)低于瑞典(4.2人),英国(10人),所以在欧洲人权法院,关于匈牙利的诉讼拖延问题的诉讼数量远远高于另外两国。

从数量上看,违反《欧洲人权公约》第6条,是原告诉诸人权法院的最常见理由。在1959-2014年期间,欧洲人权法院共受理9865件涉及违反公约第6条的案件,占受理的案件总量的43.3%。其中5331件案件涉及诉讼拖延的问题。情况最为严重的主要是大陆法系国家,其中针对意大利的诉讼拖延问题的案件1189件,位居榜首。紧随其后的有土耳其574件,法国263件,德国102件。相比之下,英国则只有27件。法国晚于德国加入公约,但是,在欧洲人权法院针对法国的诉讼案件却远远高于德国。其中超过70%的案件的原告基于公约第6条提起诉讼。造成这一状况的部分原因是德国有宪法法院,一些违宪案件可能通过国内程序得到救济。而法国没有宪法法院,所以相关案件大量涌向欧洲人权法院。但是不能否认的是,造成这一局面的主要原因还在于法国民事诉讼程序本身存在的问题。

对于何为“不合理的拖延”,欧洲人权法院通过判例形成了根据个案的具体情况加以识别的标准。一般而言,法院会综合考虑案件的复杂程度、申请人的行为、审判机关的行为以及拖延给申请人实现权利造成的影响等因素作出判断。比如1989年,在Unión Alimentaria Sanders S.A v. Spain 一案中,人权法院在判决书中认为西班牙法院没有对原告的起诉给予及时的审理。在 Ruiz Mateos v. Spain一案中,人权法院更是直接指出案件审理历经7年9个月属于不正常的拖延。类似判决对于西班牙诉讼程序和司法制度的变革产生了直接的影响。西班牙为了提高诉讼效率,对法院地域管辖权重新作出了规定,同时还决定在1989-1992年之间在法院机构内增设1500余个工作岗位。然而对多数国家而言,从增加人手角度提高案件处理的速度并不可行,在财政预算有限的情况下,更难以落实。因此多数国家选择对纠纷解决的程序作出更科学合理的安排和对案件审理的时间进行严密的控制而解决问题。《欧洲人权公约》对于程序效率的要求对于大陆法系国家民事诉讼程序的发展产生了以下几个方面的触动:

程序结构的优化。在提高民事诉讼程序的效率方面,大陆法系国家突破了民事诉讼制度中分散审理、多次开庭的传统特征。通过审前准备程序的改造,加强了审理的集中化。《德国民事诉讼法》通过,1976、1990、1997三次比较大的修改,简化了送达程序,降低了送达的形式化要求;增加了在当事人同意的情况下,不经言词辩论而裁判的规定;增加了为言词辩论而进行的首次期日的规定;扩大了独任制的适用范围等等。

集团诉讼的兴起。在此领域,瑞典、荷兰等国除了通过加强法官职权和促进审理集中化的方法提高程序运行的效率。还通过集团诉讼制度的构建,大规模地提高了司法解决纠纷的效率。荷兰通过了《2005年集团和解法案》,该法案赋予法官允许被证实实施侵害行为的加害人与代表受害人的组织进行和解。法案在实践中的运行状况相当令人满意。荷兰集团诉讼的当事人获得赔偿的数额位于欧洲各国之首。在集团诉讼的过程中,荷兰的法律鼓励法官在正式开庭前通过庭前听审程序寻求和解方案。同时也允许法院在诉讼案件审理的过程中,就多数案件涉及的共同问题咨询荷兰最高法院,以提高同类案件处理的程序。同时,荷兰为了提高人身损害赔偿案件的纠纷解决效率,自2010年起,在此类案件的审理过程中融入部分争点处理程序(Partial issue procedure)。该程序致力于帮助当事人通过诉讼外的程序解决纠纷。任何一方当事人在诉讼外解决纠纷的过程都可以要求法院介入某一主要争点的解决。法院接到当事人的申请后,如果认为介入有助于当事人解决纠纷,则会启动该程序,由此产生的费用将由侵权人负担。

对于因拖延诉讼而遭受的损害的赔偿机制和审限机制的构建。根据欧盟的统计,截至2014年,约有三分之二的欧盟成员国规定了对因诉讼拖延而遭受损失的当事人予以经济赔偿的制度。意大利因诉讼的拖延问题成为在欧洲人权法院最频繁出现的被告。为此,意大利采取了多种措施完善现有的制度。其中比较着名的是2001年品托法案的颁布。该法案因起草者Michele Pinto而得名。法案的核心内容是赋予在诉讼程序中遭遇不合理拖延的当事人以损害赔偿的权利。该法对于“合理期限”的判断标准、赔偿数额的确定问题作出了规定。但是,品托法案在实践操作中遇到了很多现实的问题,该法案的初衷虽然在于减少意大利当事人向欧洲人权法院起诉的案件,但是却大量增加了国内依据品托法案要求赔偿的案件。因此,在2012年,意大利不得不对品托法案进行修改,以限制当事人的求偿诉讼。国内法院与欧洲人权法院在此问题上的分歧导致了更多的诉讼。意大利为了从根源上解决问题,2007年通过了加速国内民事案件审理效率的法案。该法案通过赋予法官更多程序控制权的方法提高诉讼效率。并且明确规定,原则上一审民事案件的审理期限不得超过三年,上诉审不得超过两年,最高法院审理的案件不得超过一年。

(二)接近司法权利的扩大

接近司法有不同层次的理解和表达。在制度设计方面,该原则一方面要求国家为民众接近司法提供可能与便利,不得对当事人寻求司法救济的行为进行干预和限制。另一方面,该原则还要求司法程序的运行结果符合当事人彻底地解决纠纷的心理预期。

寻求救济的权利范围的扩大。按照欧洲人权法院对《欧洲人权公约》第6(1)的解释,决定当事人民事权利的程序应当是正当的、公正的。但是,在理解接近司法原则时,何为“民事权利”成为最有争议的内容。《欧洲人权公约》第6条并不认为所有依据各国国内法的权利都应当受到公平审判原则的保护。只有民事权利义务的确定才受制于该原则。有一种解释认为,民事权利应当只局限于私人之间的权利,不包括私人与国家、私人与国际组织或政治组织之间的关系。但是,欧洲人权法院没有采用这种理解方式。因为在特定情况下,国家、国际组织或政治组织都可能以私人的身份参与民事活动。欧洲人权法院在K?nig v. Germany 一案中指出,如果纠纷关发生在个人与国家机关之间,后者是否作为私人参与民事交往,应当仅仅考虑权利本身的性质。法院在该判决中进一步指出,权利是否具有民事性,必须通过权利的内容和效力作出判断,而非根据缔约国的国内法对于该权利的分类。法院必须考虑公约的总体目的,以及缔约国的国内法律体系。因此,欧洲人权法院对于权利的民事性的宽泛理解使得欧洲各国法院在基于主管的理由拒绝某类案件时,不得不持谨慎的态度。

以政府机关与公务人员的纠纷为例。诉至欧洲人权法院的多数此类案件都关系缔约国立法或司法机关将此类案件排除于管辖范围是否违反了接近司法原则。人权法院的最初判例认为,对公务员的录用、雇佣、退休问题的争议不属于民事性的争议。只有纯粹的经济权利的争议,比如薪水的支付,属于民事争议。但是由于多数关于录用和雇佣的争议都涉及经济问题,所以最初的标准在适用的过程中遇到了很多的争议。在Pellegrin v. France 一案中,法院采用了一种新的标准。该标准以被雇佣人员的责任与义务为判断指标。“能为《欧洲人权公约》第6(1)条排除的争议,是发生在公务员范围内,此种公务员的责任标志着公共事务的行为,作为保护国家利益的公共机关的委托人行事。因此,行政机关与雇佣人员之间的纠纷不属于公约第6条的涵盖范围,只要该被雇佣人员的职务是行使公法赋予的权力。”Pellegrin标准的问题在于,该标准完全放弃了对争议的经济性的考量,而欧洲很多国家已经将公务员关于薪水和福利的纠纷作为民事案件受理,这样做也并没有给国家利益带来严重的损害。有鉴于此,欧洲人权法院决定通过解释扩大《欧洲人权公约》第6(1)的适用范围。除非被诉的政府满足以下两项条件,否则公务员与国家机关的关系属于“民事性”的关系。第一,对于涉诉的职务,已经有明确的国内立法将其排除于民事案件的司法管辖的范围。第二,排除管辖的行为应当以满足国家利益的客观需求为标准。比如,国家应当证明特定案件的争议对象关系到国家权力的行使,或者争议涉及国家与受雇佣人员之间的“特定信任与忠诚关系”。

注重接触法院权利的“现实且有效性”。在Bellet v. France一案中,Bellet因在输血过程中感染艾滋病,他在启动对国家输血基金会的民事赔偿程序后,又向输血病人与血友病赔偿基金提出了赔偿申请。在获得赔偿后,法国的上诉法院以同一损害,不能获得两次赔偿为由,驳回了原告的请求。但是欧洲人权法院认为,输血病人与血友病赔偿基金设立的目的在于给予因输血感染疾病的人一定的经济援助,原告得到赔偿基金的事实并不妨碍其追究其他侵权主体的民事责任。法国相关的法律并没有对在此种情况下原告向法院起诉的权利作出清楚、明确的限制。因此,法国上诉法院拒绝原告的赔偿请求违反了公约保护的接近司法的原则。当然,人权法院并非不允许成员国对当事人接触司法的权利进行限制,但是这些限制应当具备合法的目的,并且在手段和目的之间具有合理适当的联系。在Luordo v. Italy一案中,申请人向意大利法院提起诉讼,要求救济因破产程序而使其财产遭受的损失。但是根据意大利的法律,未来保护债权人的利益,涉及破产程序中的金钱争议,是不能通过诉讼的方式解决的。欧洲人权法院认为,意大利基于保护债权人的考虑对于破产程序的债务人的起诉权进行一定限制的规定本身并无不当。但是这种限制本身存在的危险在于,如果破产程序过于冗长,可能会不合理地损害申请人的利益。此案中的破产程序已经持续了14年8个月,因此法院认为限制申请人向法院起诉已经失去了正当性。原则上,限制当事人启动司法程序的规定应当与其目的相适应,这种限制的必要性随着时间的推移在消失。程序的冗长打破了保护债权人利益与申请人接触法院的权利之间的平衡。据此,欧洲人权法院认定意大利违反了《欧洲人权公约》第6条。

反对过度的形式主义。形式对于程序公正价值的实现具有重要意义,它使得司法程序获得庄严的外观,使得程序具有稳定性、透明性和可预见性,同时也使法院的裁判结果获得正当性。但是从接近司法权利的保障角度看,多数国家的民事诉讼法会对当事人启动程序提出一定的形式性要求。在满足法律规定的条件时,法院将启动司法程序,对于当事人的实体权利给予救济。但是这些对于程序启动的形式要求如果规定或理解操作不当,很可能成为当事人接近司法的障碍。

因过度的形式主义要求而使成员国司法机关的行为被欧洲人权法院认定为违反接近司法原则的判例并不少见。然而欧洲人权法院并没有通过判例对“过度的形式主义”界定和判断给出明确的标准。根据学者的理解,所谓过度的形式主义要求是指,成员国法院在解释或适用相关规则时,采用了一种可能导致设置这些规则的目的与适用这些规则的结果(通常指对当事人的起诉或申请不予审理)存在明显的不平衡。《欧洲人权公约》第6条关于接近司法的规定并不禁止成员国的立法对于当事人接近司法的权利作出限制,但是这些限制的目的应当是正当的,并且对于实现这些目的而言是合适的。比如,可以对当事人启动程序的条件作出要求,但是如果这些要求在现实中几乎无法实现,则此时应当视为剥夺了当事人接近司法的权利。

根据欧洲人权法院的判例,对于当事人接近司法权利的限制,应当遵循以下几个方面的原则:

第一,如果受理起诉或申请的条件由于国家机构的错误而没有得到满足,则不能以此为由不予受理。一般而言,当事人不能因其他人的错误,特别是国家机构的错误而被剥夺接近正义的机会。在SA Sotiris et Nikos Koutras Attee v. Greece 一案中,希腊的法院因为警察在诉状的表格中遗漏了一个数字而没有受理原告的请求,欧洲人权法院认为希腊法院的做法是过度形式主义的,因为原告提交的其他材料是可以帮助法院确定数字所指的文件的。对于何为国家的机构,欧洲人权法院判决的观点认为,只要该组织或自然人是依据国家的法律规定,履行国家所指定的法律上的义务,即便其履行义务的费用是由当事人支付的,也应当视为国家机构。

第二,如果法律规定,当事人可以更正其错误,则当事人的此项权利应当受到充分保护。在Sovtransavto Holding v. Ukraine一案中,申请人关于公司股份和章程变更的诉讼在乌克兰经过一审程序后,申请人就判决涉及的法律问题向上一级法院提起上诉。但是上级法院却以申请人没有提供其向法院提交的缴纳诉讼费用的证明为由拒绝受理上诉。欧洲人权法院认为,乌克兰最高经济法院明知申请人已经支付了案件受理费,同时乌克兰最高经济法院在通知申请人满足形式条件后可以再次提出申请时,肯定已经知道申请上诉的时间已经届满了。因此乌克兰法院的这种做法是过度形式主义的,侵犯了申请人获得听审的权利。

第三,当事人不应因其诉讼代理人的错误而承受不利的后果。根据法律的一般原则,任何人均应当对自己的行为负责。如果当事人聘请代理人进行诉讼,则代理人的行为应当视为当事人的行为。但是,如果代理人的行为存在形式方面的瑕疵,成员国法院据此作出明显对当事人不利的认定是违反接近司法原则的。比如,在一个针对捷克的判决中,欧洲人权法院认为捷克的法院因为上诉人在上诉状中仅提出“撤销原判决”,没有同时申请“作出新判决”,而放弃对上诉人实体权利的救济是违反接近司法原则的。

总体而言,相对于英美法系国家,大陆法系在程序启动环节对当事人的形式性要求更加具体、细致。因此,在一些司法职权化色彩比较浓的大陆法国家(比如希腊、捷克和意大利),由于过度形式主义问题涉诉的案件占据此类案件的相当数量。欧洲人权法院的判决促使这些国家的法院在理解和适用民事诉讼法关于启动程序的形式性要求方面不得不趋于谨慎。

(三)诉讼效率与程序公正其他价值的协调

口头审理与书面审理的均衡发展:在历史上,欧洲大陆法系国家的民事诉讼制度普遍经历了以书面审理为主的阶段。这种情况在资产阶级革命取得胜利后发生了变化。书面审理被口头原则取代。但是相对于口头审理,书面审理在提供便捷的司法服务、提高纠纷解决的效率方面有着明显的优势。所以,在各国面临普遍的案件压力下,书面程序受到了立法和司法机关的重视。这一趋势在欧洲很多国家的民事诉讼制度中均可以找到例证。德国1976年《简化修订法》和2001年《民事诉讼改革法》重新整理了不经言词辩论的程序。允许经双方当事人同意后不经言词辩论,同时也授权初审法院的法官根据自己的裁量组织程序,以及必要时依职权命令书面程序。最后,费用判决和裁定原则上可以不经言词辩论而作出。在荷兰的民事诉讼中,也有类似的规定。如果通过审前会议,双方当事人已经充分表达了其观点并提交了证据,法院可以不经口头审理而直接判决。采取类似方法提高诉讼效率的还有芬兰民事诉讼程序。通过2002年的民事司法改革,芬兰的法官在审前程序中也可以不经过开庭审理,直接依据当事人提交的书面材料,在双方当事人同意的情况下,判决解决没有事实争议的纠纷。

对于书面审理方式的运用,欧洲人权法院一方面肯定其在提高诉讼效率方面的作用,另一方面认为应当对其适用的条件的作出谨慎的理解。原则上,一审程序都应该采用公开的口头审理方式,除非有法律明确规定的特殊情形。二审和三审程序如果只涉及法律问题也可以书面审理。在G?? v Turkey一案中,欧洲人权法院承认在小额的人身损害赔偿案件中,土耳其法院排除适用口头审理程序对于迅速满足原告的诉讼请求,提高案件审理效率具有积极意义。但是,在几起针对瑞典的案件中,欧洲人权法院强调,效率因素不能成为排除口头审理原则的唯一理由。如果申请人基于保护自己的隐私、名誉的考虑要求书面审理,则法院这样做不视为违反《欧洲人权公约》。这样,欧洲人权法院将口头审理理解为当事人的权利而非法院的义务。这种理解与《德国民事诉讼法》的规定一致。但是,除了当事人的选择权外,法院排除口头审理需要考虑哪些因素呢?在Brugger v Austria一案中,欧洲人权法院在判决中指出,除非有极特殊的原因,口头审理应当是通常的原则。这些特殊的原因包括,双方当事人对案件仅在法律适用上有争议或对于高度的技术问题有争议。比如,对于当事人从社会保障系统获得的利益的计算,此类问题不仅是技术化的,而且纠纷解决的效率对于纠纷解决的效果具有直接影响,所以在此种情况下,法院采用书面审理的方式是恰当的

欧洲人权法院的上述判决对于将书面审理规定为一审程序中法院处理案件的一种特殊方式的国家,具有特别的警示作用。虽然书面审理并不能构成违反程序公正要求的充分理由,但是,在规定了法院可以依据职权决定书面审理的国家,当事人以此为由提出的诉讼占有相当的数量。总体而言,在当事人双方协商同意的情况下,法院放弃口头审理是一种比较安全与妥当的作法。对于法院依职权决定适用书面审理,则应当持谨慎态度。即使法院认为案件不需要进行口头审理,但是只要当事人认为有必要或者提出口头审理的要求,对法院而言,比较安全的作法就是恢复口头审理。

武器平等原则对证据协力义务的强化:在传统的大陆法系国家,当事人在民事诉讼程序中获取证据的权利并没有受到充分的重视和保护,更不存在英美法意义上的庭前的证据开示。然而,《国际人权公约》将武器平等作为公平审判的一个重要构成要素。欧洲人权法院在Fretté v France一案中,详尽阐述了武器平等原则的主要内容:武器平等是广义的公平审判的一个构成要素。该原则要求每方当事人被给予合理的机会呈现案件事实,并且在此过程中,保证其与对方当事人处于平等的状态。该原则同样意味着,在诉讼中当事人有机会了解、讨论所有提交的证据和观察的事实,并对法院的裁判施加影响。2004年《欧洲知识产权执行指引》第6条也要求,各成员国法院在一方当事人提出初步的证据证明其请求时,应当为其提供适当的程序以从对方当事人处获得支持申请人的诉讼请求的证据。这样,公约和欧盟的相关领域的立法对于武器平等原则的要求显然成为大陆法系民事诉讼制度变革的一个重要推力。

奥地利是欧洲大陆法系国家最早借鉴英美法的证据开示程序的国家。根据其 1895年修订后的《民事诉讼法》,当事人可以在诉讼程序中要求对方当事人回答自己需要了解的问题或提交相关的书证。在奥地利民事诉讼中,书证不仅包括传统意义上的书面证据,还包括录音、录像以及电子证据。虽然依据《奥地利民事诉讼法》的规定,申请人要求开示的书证应当限于与案件具有关联性的证据范围内。但是,在司法实践中,法官通常会对于关联性作出比较宽松的界定,直接相关或间接相关的证据,都可以纳入开示范围,除非该证据受到保密特权规则的保护。不仅如此,在奥地利,原告如果在起诉无前法确定适格的被告,也可以借助证据开示,要求知情者或可能的被告提供信息。由上可见,奥地利民事诉讼中的证据开示与英美法系国家的相关制度具有较多的共性,是跨法域法律移植的一个典型例子。

《德国民事诉讼法》较多地受到奥地利的影响。在2002年之前《德国民事诉讼法》并不承认当事人具有从对方当事人处获取书证的权利。德国民事诉讼实务中大量文书的强制提出义务主要依据实体法的资讯请求权。据此,在民事诉讼中,当事人可以基于实体法的规定申请法院发布命令,要求对方当事人提出有关文书。于2002年开始施行新修订的《德国民事诉讼法》明确了对不负证明责任的一方当事人与诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定,从而使文书提出义务摆脱了实体法的束缚,成为诉讼法上的一项正式的权利。德国诉讼制度上的这一变革被学者誉为“顺应了国际化标准的发展趋势”,是民事诉讼程序的一个重大进步。

不仅如此,在大陆法系国家,证据的协力义务还表现为在诉讼程序中对当事人真实义务的要求,以及对于当事人的“否定”的限制性要求。真实义务最早出现在《奥地利民事诉讼法》中,后被德国、瑞典、挪威、荷兰等国借鉴,成为诚实信用原则的一个重要组成部分。在对当事人的否定性陈述的要求方面,大陆法系的规定经历了由宽松到严格的变化过程。早期的立法允许不负证明责任的当事人概括性地否定对方当事人提出的事实或证据,无需为否定提供具体的证据和理由。现代的立法对否定的要求则趋于严格化。比如,按照荷兰1988年《民事证据法案》的规定,未经一方当事人否认或充分否认的事实或权利,将被法院视为真实。?

最后,武器平等原则也要求法院认真对待当事人提交证据的申请,在拒绝当事人提交证据的要求时,应当持有慎重态度。这也与大陆法系国家传统的法官主导的事实证明程序形成了一定的冲突。在Dombo Beheer v Netherlands案中,欧洲人权法院的判决认为,在当前的案件中,应当由申请人证明其与银行达成了口头的协议。在协议达成时,只有两人在场,一人为申请人的代表人,另一人为银行的员工。在案件审理过程中,法院允许银行的员工出庭作证。但是却拒绝了申请人的代表人作证的申请。因为法院认为,申请人的代表人与申请公司是同一人。欧洲人权法院认为荷兰法院的这一做法违背了当事人武器平等原则。因此支持了申请人的请求。

欧洲人权法院对于武器平等原则的理解,始终以公平审判为背景。认为武器平等是公平审判原则的一个指标。因此,实现武器平等是法院的责任,而非当事人的义务。在Parsil v Turkey一案中,欧洲人权法院认为,使对方当事人获得申请人提出的事实和证据方面的信息的义务应当由法院承担,而不是由当事人或其律师承担。由当事人或其律师定期向对方通报自己提交的证据将使其承担不恰当的负担。而这恰恰应当是法院应该做的工作。

总体而言,《欧洲人权公约》关于武器平等原则的要求强化了大陆法系国家证据收集、交换和提出义务的发展,这使得大陆法系在此领域有更多的机会借鉴英美法的成功经验。

未来与展望

席卷欧洲的案件管理与一体化的浪潮不仅为不同国家的民事诉讼制度的交流与借鉴提供了可能,而且正在切实影响着大陆法系国家民事诉讼程序的未来发展。通过观察不难发现,欧洲司法领域的一体化的过程并不是一个简单的设计或选择折中方案的过程,而是在对不同国家的规则和制度进行利弊评估的基础上,进行权衡、取舍的过程。因此,所谓共识的形成,必须以对各国的司法程序进行比较研究的基础上方有可能。一体化使得各国均有机会发现各自程序的不足,并借鉴其他国家的先进立法经验。以此观察可以认为,一体化本身促进了民事诉讼程序的交流与融合。当然,不同国家的法律由于历史、文化与传统观念的差异,对于法律融合的趋势会作出不同的回应。以德国和法国为例,两者在民事诉讼制度上具有很多共性,然而,在一体化的浪潮中,法国的态度更加积极,政策更加灵活;德国则表现得谨慎、迟疑,更加坚持国家主权与固有的法律文化。但是即便如此,为了适应一体化的特征,在市场竞争中占据优势,德国的立法与司法机关也一直在努力调适,以适应一体化的趋势。德国立法机关甚至正在考虑为跨国商事案件的审理设立专门的法庭、专门的诉讼程序,并允许当事人使用英语进行全部诉讼活动。

推动当今欧洲大陆法系国家民事诉讼程序发展的主要动力来源于案件管理与欧洲一体化的合力。前者以提高司法效率为核心,后者则试图在司法效率和司法质量之间取得平衡。在上述两种因素的共同作用下,大陆法系国家的民事诉讼程序正经历着从宏观结构到具体规则的渐进的变化。可以预见,未来的大陆法系的民事诉讼制度仍将会将提高司法效率作为司法改革的目标,然而,共同体程序正义的底线共识的存在必然会促使各国密切关注程序正义的多元构成要素之间的平衡发展,对司法改革的成果进行超越即时利益的检验。。

总之,可以预见欧洲民事诉讼程序的融合在未来相当长的一段时间内,仍然将侧重于寻求程序共识,统一程序基本理念,扩大特殊领域的合作的统一,并在此基础上,寻求进一步融合的机会。大陆法系国家的民事诉讼程序在此过程中将面临更多的发展机遇与挑战。对固有传统的坚持与一体化浪潮的矛盾将继续存在,甚至变得更加突出。诉讼程序领域的一体化虽然还很遥远,但是却是一个正在被接近的目标。

(《东方法学》编辑部供稿)

本文来源于《东方法学》2019年第4期,转引转载请注明出处。